Entendendo a não incidência de ICMS na Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST E TUSD)
A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas.
O que se verifica na prática é a cobrança do ICMS sobre o total da Conta de Energia Elétrica, sendo que em seu conteúdo existe a taxa de energia elétrica, bem como outros encargos, entre ele a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL n° 281/1999.
O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de Contrato de Uso dos Sistemas de Distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Veja-se, portanto, que o ICMS não incide somente na energia fornecida, ou seja, sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre a TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – repassado ao Consumidor, muito embora sem a devida descriminação nas faturas, e TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – paga em razão da utilização do sistema de distribuição.
Assim, inexiste a obrigação jurídico-tributária que obrigue o consumidor ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.
Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, no caso, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do artigo 12, inciso I, da Lei Complementar n° 87/96.
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar n° 87/96), o que viola frontalmente o Princípio Constitucional da Reserva Legal, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Desta forma, estando claro que os valores pagos a título da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) têm natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.
Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelo Consumidor, notadamente a título de TUST e TUSD.
Walter Pereira é: Advogado e Sociólogo
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